A ese monto podrían sumarse los 22 millones más que exige la empresa constructora del Policlínico Zacamil al Institutos Salvadoreño del Seguro Social.
Por ignorancia o por una mala intensión, lo cierto es que algunas bases de licitación y contratos elaborados en diferentes Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales (UACI) incluyen cláusulas que afectan derechos constitucionales de los contratistas, pasan por encima de la LACAP y conducen al Estado y a los contratistas a conflictos que dañan tanto sus bolsillos, como los del ciudadano común.
Eso es lo que han detectado abogados y empresarios de la construcción consultados sobre los bemoles de una ley hecha con buenas intenciones pero que cada UACI "interpreta a su manera", según el director ejecutivo de Casalco, Ismael Nolasco.
Algunos artículos de la LACAP "no tienen mucha claridad", según Nolasco, por lo que el funcionario, que teme cualquier observación de la Corte de Cuentas, "no aplica la ley o la aplica mal".
En palabras de Nolasco: "Empiezan a buscarle tantas ataduras a los contratos que no resuelven y, al final, quedan entrampados... Pero eso muchas veces es porque los funcionarios no pueden resolver por el mismo temor que hay a la Corte de Cuentas y por las discrecionalidades que hay para aplicar la ley LACAP".
José Roberto Barriere —abogado, consultor legal y árbitro— ha detectado varios aspectos en los que la aplicación de la ley se vuelve caprichosa: "no por mala intención de los funcionarios, sino por desconocimiento". El explica que el derecho tiene una subárea que se refiere a los contratos administrativos: "Muchas veces, ni siquiera los abogados la manejamos, ¡no digamos los funcionarios!".
Esa falta de conocimiento tiene sus consecuencias: "De pronto, llega un funcionario con toda su buena voluntad y quiere defender los intereses de la institución. Pero no conocen los mecanismos legales". Es entonces cuando, según Barriere, se termina afectando los derechos constitucionales de los ofertantes (contratistas).
Derechos y mecanismos de solución consignados en la Constitución y en las leyes como el de la "justa retribución" y la resolución de desacuerdos por medio arreglo directo o de arbitraje son minados por ciertas condiciones en las bases de licitación o en las cláusulas de los contratos.
"HECHA LA LEY..."
El derecho al arbitraje y al arreglo directo (estipulados en la LACAP y en el artículo 23 de la Constitución) ha sido afectado de diferente forma. Según Barriere, hubo algunas instituciones decidieron omitir la cláusula arbitral de los contratos para evadir un posible arbitraje: La Constitución dice que es un derecho que se le va a dar a los contratistas, no a las instituciones, porque son derechos fundamentales para las personas, primero. Segundo, porque establece que nadie puede renunciar al arbitraje para resolver sus asuntos civiles o comerciales. Y el contratista es un comerciante. El contrato es de derecho administrativo, pero para él, el contrato es una venta".
Roberto Oliva, representante legal de COPRECA y Corporación M&S ambas en conflictos diferentes con el MOP, señala que algunas bases de licitación incluyen una "renuncia al arbitraje de forma conjunta". El abogado subraya: "Para resolver el problema rápidamente (el artículo 161 de) la LACAP dice 'arbitraje' y dice 'se observará'. Quiere decir que es de carácter preceptivo, obligatorio.
Y (el arbitraje) es irrenunciable porque no mira solamente el interés de la empresa, mira el interés de la colectividad, que ese conflicto se soluciones rápido. ¿Para qué? Para que la calle se haga lo más rápidamente posible y no quede a mitad de camino como ahora. La ley lo que quiere es una solución rápida. Pero vino la administración Flores y dijo "¡no! (a los arbitrajes)". ¡Como los arbitrajes los perdía el Estado!".
A esa práctica, se suma la de incluir en las bases de licitación una carta o acta notarial de "aceptación plena de las bases" que todo contratista debe firmar y presentar junto con su oferta.
Barriere, quien fue el primer asesor legal de la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones (UNAC), sostiene: "Si bien la LACAP (artículo 45, inciso segundo) dice que la presentación de una oferta da por aceptadas todas las condiciones (de las bases de la licitación). Sin embargo, nadie puede afectar un derecho fundamental y nadie puede renunciar a sus derechos fundamentales".
Barriere recordó un caso donde el contrato incluido en las bases de licitación establecía que, aunque existiese una prórroga del contrato de supervisión, el supervisor no iba a cobrar adicionalmente: "¡Menos mal que el contratista, en la etapa de consulta, alegó que eso iba contra el artículo 9 de la Constitución! Al fin de cuentas, se tuvo que llegar a un arbitraje. ¿Era necesario? ¿Era necesario gastar en árbitro?".
Otra opción para solucionar un conflicto es iniciar un juicio (civil) que puede durar entre 3 y 5 años, mientras el contrato y las obras están paralizadas.
Los consultados consideran que el Estado se podría ahorrar tiempo y dinero, si los funcionarios no tuvieran como único recurso "irse a las últimas consecuencias" y siguieran al pie de la letra el artículo 161 de la LACAP. El plazo estipulado para llegar a un arreglo directo es de 15 días y para el arbitraje, según su correspondiente ley, es de tres meses. Aunque estos plazos se extiendan en la práctica, nunca serán tan largos como un juicio civil. El consultor reitera: "Ese es un problema. La ignorancia de las leyes y la ignorancia de la Constitución. No quisiera generalizar, porque hay funcionarios muy buenos".
Ismael Nolasco cree urgente que el Estado tome cartas en el asunto de inmediato: "Hay que mejorar mucho la gestión pública... Otro año, igual que el 2008 no lo vamos a aguantar... Vamos a tener proyectos y no va a haber quién los quiera hacer".
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